Luật sư tư vấn có được phép tranh tụng trong hệ thống common law?

Sự phân tách giữa các nhánh nghề nghiệp trong hệ thống thông luật (Common Law) không đơn thuần là một di sản lịch sử mà là một cấu trúc pháp lý phức tạp, định hình cách thức công lý được thực thi và dịch vụ pháp lý được cung cấp. Trong tâm thế của một nhà nghiên cứu luật học so sánh, việc xem xét liệu một luật sư tố tụng có được phép làm tư vấn hay không và ngược lại đòi hỏi một sự thấu hiểu sâu sắc về hai mô hình chủ đạo: mô hình phân tách (split profession) điển hình tại Anh và Wales, và mô hình hợp nhất (fused profession) tại Hoa Kỳ. Mặc dù cả hai hệ thống đều bắt nguồn từ cùng một truyền thống pháp lý, nhưng sự tiến hóa của chúng đã dẫn đến những quy định khác biệt về phạm vi hành nghề, quy tắc đạo đức và cơ chế quản lý xung đột lợi ích.

Trong bối cảnh hiện đại, ranh giới giữa tư vấn và tố tụng đang trở nên linh hoạt hơn do áp lực kinh tế và nhu cầu của khách hàng, nhưng các rào cản pháp lý cốt lõi vẫn tồn tại để bảo vệ tính độc lập của tư pháp và quyền lợi của người sử dụng dịch vụ. Việc phân tích này sẽ đi sâu vào cơ chế vận hành của từng hệ thống, từ đó làm sáng tỏ khả năng kiêm nhiệm của luật sư trong các vai trò khác nhau.

Chương 1: Mô hình phân tách tại Anh và Wales - Sự tồn tại song song của Solicitor và Barrister

Hệ thống pháp luật của Anh và Wales được đặc trưng bởi sự chia tách lâu đời giữa hai nhánh: luật sư tư vấn (solicitors) và luật sư tố tụng hay còn gọi là luật sư tranh tụng (barristers). Sự phân chia này có nguồn gốc từ thế kỷ XI, phát triển thông qua các đặc quyền giai cấp và sự bảo hộ kinh tế, tạo nên một hệ thống mà trong đó mỗi nhánh sở hữu những kỹ năng và quyền hạn riêng biệt.

1.1. Vai trò truyền thống và sự phân định chức năng

Theo truyền thống, luật sư tư vấn (solicitors) là điểm tiếp xúc đầu tiên của khách hàng. Họ đóng vai trò như những người quản lý vụ việc, xử lý các khía cạnh hành chính, thu thập chứng cứ và thực hiện các giao dịch không liên quan đến tranh chấp tại tòa án như chuyển nhượng bất động sản, lập di chúc và soạn thảo hợp đồng thương mại. Theo dữ liệu từ Đại học Luật (2022), các luật sư tư vấn thực hiện tới 70% các tương tác dịch vụ pháp lý tại Anh và Wales. Ngược lại, luật sư tố tụng (barristers) là những chuyên gia về nghệ thuật tranh tụng và đưa ra các ý kiến pháp lý chuyên sâu. Họ thường không làm việc trực tiếp với khách hàng mà nhận chỉ thị (brief) thông qua luật sư tư vấn.

Sự phân định này tạo ra một quy trình làm việc phối hợp: luật sư tư vấn chuẩn bị hồ sơ (groundwork), trong khi luật sư tố tụng thực hiện việc trình bày lập luận tại tòa (advocacy). Tuy nhiên, câu hỏi về việc liệu họ có thể làm công việc của nhau hay không đã dẫn đến những cải cách quan trọng trong vài thập kỷ qua.

1.2. Khả năng kiêm nhiệm của Luật sư tư vấn (Solicitors) trong tố tụng

Một trong những thay đổi mang tính bước ngoặt là việc cho phép các luật sư tư vấn tham gia tranh tụng tại các tòa án cấp cao. Theo truyền thống, luật sư tư vấn chỉ có quyền tranh tụng (rights of audience) tại các tòa án cấp thấp như Tòa sơ thẩm (Magistrates’ Courts) hoặc Tòa hạt (County Courts). Để một luật sư tư vấn có thể thực hiện công việc tranh tụng tại Tòa Thượng thẩm (High Court), Tòa Phúc thẩm (Court of Appeal) hoặc Tòa án Tối cao (Supreme Court), họ phải đạt được chứng chỉ “Quyền tranh tụng cấp cao” (Higher Rights of Audience - HRA).

Việc đạt được chứng chỉ này yêu cầu luật sư tư vấn phải vượt qua các kỳ đánh giá khắt khe về năng lực tranh tụng dân sự hoặc hình sự do Cơ quan Quản lý Luật sư tư vấn (SRA) thiết lập. Khi đã có quyền này, họ được gọi là Solicitor-Advocates. Điều này có nghĩa là luật sư tư vấn được phép làm tố tụng, nhưng không phải là một quyền mặc định mà là một quyền năng bổ sung dựa trên trình độ chuyên môn. Sự trỗi dậy của các Solicitor-Advocates đã tạo ra sự cạnh tranh trực tiếp với các luật sư tố tụng truyền thống, cho phép các công ty luật cung cấp dịch vụ “một cửa” cho khách hàng từ giai đoạn tư vấn đến khi ra tòa.

1.3. Khả năng kiêm nhiệm của Luật sư tố tụng (Barristers) trong tư vấn

Ở chiều ngược lại, các luật sư tố tụng cũng đã mở rộng phạm vi hoạt động sang lĩnh vực tư vấn trực tiếp cho khách hàng. Thông qua “Chế độ tiếp cận công chúng” (Public Access Scheme) được giới thiệu vào năm 2004, một cá nhân hoặc tổ chức có thể thuê trực tiếp một luật sư tố tụng mà không cần qua luật sư tư vấn trung gian.

Trong khuôn khổ này, một luật sư tố tụng được phép thực hiện các công việc tư vấn như:

• Cung cấp ý kiến pháp lý chuyên gia về các vấn đề phức tạp.
• Soạn thảo các tài liệu pháp lý như di chúc, hợp đồng hoặc các điều khoản kinh doanh.
• Tư vấn về các bước chuẩn bị cho vụ kiện và soạn thảo thư từ giao dịch.

Mặc dù có quyền tư vấn, các luật sư tố tụng vẫn bị hạn chế bởi một rào cản pháp lý quan trọng: họ không được phép “tiến hành tố tụng” (conduct of litigation) trừ khi có giấy phép đặc biệt. Việc tiến hành tố tụng bao gồm các hành vi như nộp đơn khởi kiện chính thức lên tòa án, quản lý hồ sơ vụ án hàng ngày, hoặc giữ tiền của khách hàng trong tài khoản ủy thác. Một phán quyết gần đây của Tòa Thượng thẩm trong vụ Julia Mazur v. Charles Russell Speechlys LLP đã tái khẳng định rằng những người không được phép (bao gồm cả các luật sư tố tụng không có giấy phép tiến hành tố tụng) không thể thực hiện các bước tố tụng thay mặt khách hàng.

Chương 2: Mô hình hợp nhất tại Hoa Kỳ - Một luật sư, mọi vai trò

Khác với sự phân tách mang tính định chế tại Anh, Hoa Kỳ áp dụng mô hình hợp nhất (fused profession). Tại đây, thuật ngữ “Attorney-at-law” được sử dụng chung để chỉ tất cả những người được cấp phép hành nghề luật. Một luật sư tại Mỹ không bị giới hạn bởi các quy định pháp lý về việc chỉ được làm tư vấn hay chỉ được làm tố tụng.

2.1. Quyền năng pháp lý không giới hạn

Về mặt lý thuyết và pháp lý, một luật sư Mỹ có quyền thực hiện mọi nhiệm vụ pháp lý: từ việc đàm phán một hợp đồng sáp nhập trị giá tỷ đô đến việc bào chữa cho một bị cáo trong một vụ án hình sự tại Tòa án Tối cao, đôi khi là trong cùng một ngày làm việc. Hệ thống giáo dục luật tại Mỹ (với bằng J.D.) và kỳ thi Bar Exam được thiết kế để trang bị cho luật sư những kiến thức nền tảng để hoạt động trong mọi lĩnh vực.

Tuy nhiên, sự tự do này không đồng nghĩa với việc tất cả luật sư đều thực hiện mọi vai trò. Thực tế thị trường và sự phức tạp của luật pháp hiện đại đã tạo ra một sự phân tách chức năng (functional split) rất rõ rệt trong thực tế hành nghề.

2.2. Sự phân tách thực tế: Transactional Lawyer vs. Litigator

Trong các công ty luật Mỹ, đặc biệt là các công ty lớn (Big Law), luật sư thường tự phân loại mình vào một trong hai nhóm chính: luật sư giao dịch (transactional lawyers) và luật sư tố tụng (litigators).

• Luật sư giao dịch (Transactional Lawyers): Tập trung vào việc tư vấn, soạn thảo và đàm phán các thỏa thuận để giúp khách hàng đạt được mục tiêu kinh doanh và tránh các tranh chấp trong tương lai. Họ hiếm khi xuất hiện tại phòng xử án và dành phần lớn thời gian để nghiên cứu các quy định, thực hiện thẩm định (due diligence) và quản lý quy trình giao dịch.
• Luật sư tố tụng (Litigators): Tập trung vào việc giải quyết các tranh chấp đã phát sinh. Công việc của họ bao gồm điều tra sự thật, lấy lời khai (depositions), viết bản kiến nghị và tranh luận tại tòa. Một thực tế thú vị là ngay cả đối với các luật sư tố tụng Mỹ, hơn 90% các vụ kiện được giải quyết thông qua thương lượng hoặc hòa giải trước khi thực sự đi đến phiên tòa xét xử.

Sự khác biệt giữa hai nhóm này tại Mỹ được tóm gọn một cách hóm hỉnh: “Luật sư giao dịch xây dựng mọi thứ, còn luật sư tố tụng phá hủy chúng”. Mặc dù một luật sư tố tụng hoàn toàn có quyền làm tư vấn và ngược lại, nhưng các luật sư thường chọn chuyên môn hóa sâu để đảm bảo hiệu quả và chất lượng dịch vụ cho khách hàng.

2.3. Hệ thống chứng nhận chuyên gia (Board Certification)

Để giúp công chúng nhận diện năng lực trong một hệ thống hợp nhất, nhiều bang tại Mỹ đã thiết lập các chương trình chứng nhận chuyên gia. Ví dụ, Hội đồng Chuyên môn hóa Luật Texas (TBLS) hoặc Hiệp hội Luật sư California cấp chứng chỉ cho các luật sư chứng minh được kinh nghiệm vượt trội trong các lĩnh vực cụ thể như Luật Tố tụng Dân sự (Civil Trial Law).

Để đạt được chứng nhận “Chuyên gia tố tụng”, một luật sư Mỹ thường phải đáp ứng các tiêu chuẩn như:

• Hành nghề toàn thời gian ít nhất 5 năm.
• Tham gia một số lượng phiên tòa xét xử nhất định (ví dụ: ít nhất 15 phiên tòa tại Texas).
• Vượt qua một kỳ thi viết chuyên sâu và được các đồng nghiệp, thẩm phán đánh giá cao.

Cơ chế này tạo ra một “sự phân tách ảo” tương tự như mô hình Barrister/Solicitor của Anh, giúp khách hàng biết được ai thực sự là chuyên gia trong lĩnh vực tranh tụng thay vì chỉ dựa vào giấy phép hành nghề chung.

Chương 3: Phân tích các rào cản đạo đức và kỹ năng chuyên môn

Việc một luật sư tố tụng có làm được tư vấn hay không không chỉ phụ thuộc vào luật pháp mà còn phụ thuộc vào các quy tắc đạo đức và yêu cầu về kỹ năng đặc thù của từng vai trò.

3.1. Quy tắc “Xếp hàng” (Cab Rank Rule) và tính trung lập

Tại Anh, luật sư tố tụng (barristers) bị ràng buộc bởi Quy tắc “Xếp hàng” (Cab Rank Rule). Quy tắc này yêu cầu họ phải chấp nhận bất kỳ vụ kiện nào được đưa đến nếu họ có đủ năng lực và thời gian, bất kể tính chất của vụ án hay khách hàng đó có bị xã hội ghét bỏ đến mức nào. Điều này đảm bảo rằng ngay cả những tội phạm bị căm ghét nhất cũng có quyền được bào chữa chuyên nghiệp.

Ngược lại, các luật sư tư vấn tại Anh và tất cả luật sư tại Hoa Kỳ có quyền tự do lựa chọn khách hàng của mình. Họ có thể từ chối một vụ việc chỉ đơn giản vì họ không thích khách hàng đó. Sự khác biệt này cho thấy luật sư tố tụng truyền thống được coi là những “công cụ của công lý” với tính khách quan cao, trong khi luật sư tư vấn và luật sư Mỹ có mối quan hệ gắn bó chặt chẽ hơn với lợi ích riêng biệt của khách hàng.

3.2. Xung đột lợi ích và cấu trúc tổ chức

Một khía cạnh then chốt khác là cách xử lý xung đột lợi ích. Trong các công ty luật (cấu trúc của luật sư tư vấn Anh và luật sư Mỹ), nếu một luật sư trong công ty đại diện cho bên A, thì toàn bộ công ty đó bị coi là có xung đột lợi ích nếu muốn đại diện cho bên B trong cùng một tranh chấp. Điều này là do họ chia sẻ lợi nhuận và thông tin nội bộ.

Tuy nhiên, tại các Chambers của luật sư tố tụng Anh, mỗi cá nhân là một thực thể kinh doanh độc lập (sole trader). Họ chỉ chia sẻ văn phòng và nhân viên hỗ trợ. Do đó, hai luật sư tố tụng cùng một Chambers có thể đại diện cho hai bên đối lập trong cùng một vụ kiện mà không bị coi là xung đột lợi ích, miễn là họ thiết lập được các “bức tường bảo mật” (confidentiality walls). Cấu trúc này cho phép luật sư tố tụng duy trì vai trò tư vấn chuyên sâu cho một bên trong khi đồng nghiệp của họ cũng làm điều tương tự cho bên kia, một điều gần như không thể thực hiện được trong mô hình công ty luật hợp nhất.

3.3. Sự khác biệt về kỹ năng: Tư duy xây dựng vs. Tư duy phản biện

Kỹ năng cần thiết cho một luật sư tư vấn và luật sư tố tụng là rất khác nhau, điều này giải thích tại sao sự kiêm nhiệm thường gặp khó khăn trong thực tế.

1. Luật sư tư vấn (Giao dịch): Đòi hỏi kỹ năng đàm phán, quản lý dự án và tư duy phòng ngừa. Mục tiêu của họ là tạo ra sự đồng thuận giữa các bên. Họ phải nhìn thấy trước các rủi ro để đưa vào các điều khoản hợp đồng nhằm ngăn chặn kiện tụng.
2. Luật sư tố tụng (Tranh tụng): Đòi hỏi kỹ năng hùng biện, tư duy chiến thuật trong tranh chấp và khả năng phản ứng nhanh tại tòa. Họ tập trung vào việc thuyết phục bên thứ ba (thẩm phán hoặc bồi thẩm đoàn) rằng quan điểm của họ là đúng.

Tại Mỹ, mặc dù luật sư có quyền làm cả hai, nhưng một luật sư dành 10 năm để viết hợp đồng (tư vấn) sẽ khó có thể có được sự nhạy bén cần thiết để thực hiện một cuộc đối chất (cross-examination) hiệu quả tại tòa. Tương tự, một luật sư tố tụng có thể có xu hướng nhìn mọi thứ qua lăng kính tranh chấp, điều này có thể gây cản trở trong các cuộc đàm phán kinh doanh cần sự hợp tác.

Chương 4: Nghiên cứu trường hợp các quốc gia Common Law khác (Australia và Canada)

Sự phân tách và hợp nhất không chỉ giới hạn ở Anh và Mỹ. Các quốc gia khác trong hệ thống Common Law cũng cung cấp những bài học thú vị về sự kiêm nhiệm vai trò.

4.1. Australia: Sự kết hợp giữa truyền thống và hiện đại

Australia có một cấu trúc đa dạng tùy thuộc vào từng bang. Các bang như New South Wales, Victoria và Queensland duy trì một hệ thống phân tách chính thức giống Anh. Tại đây, luật sư tố tụng và luật sư tư vấn có các tổ chức quản lý và quy tắc hành nghề riêng biệt. Tuy nhiên, các luật sư tố tụng ở các bang này vẫn có quyền nhận việc trực tiếp từ khách hàng (direct access) trong một số điều kiện nhất định.

Ngược lại, các bang như Nam Australia và Tây Australia có hệ thống hợp nhất về mặt pháp lý, nhưng trên thực tế, một “Bar độc lập” (Independent Bar) vẫn tồn tại. Những luật sư chọn tham gia Bar độc lập sẽ tự nguyện giới hạn bản thân chỉ làm công việc tố tụng và tư vấn chuyên sâu, không trực tiếp quản lý hồ sơ vụ việc thường xuyên. Điều này cho thấy nhu cầu về một sự phân tách thực tế luôn tồn tại ngay cả khi pháp luật cho phép hợp nhất.

4.2. Canada: Mô hình Barrister and Solicitor song hành

Tại hầu hết các tỉnh của Canada (ngoại trừ Quebec vốn theo dân luật), nghề luật được hợp nhất hoàn toàn. Khi một luật sư được cấp phép, họ chính thức mang danh hiệu “Barrister and Solicitor”.

Tuy nhiên, trong ngôn ngữ hành nghề hàng ngày, luật sư Canada vẫn sử dụng các thuật ngữ này để chỉ chuyên môn của mình:

• Những người tự gọi mình là “Litigators” (hoặc Barristers) sẽ đảm nhận tất cả các chức năng tố tụng từ chuẩn bị hồ sơ đến ra tòa.
• Những người gọi là “Solicitors” sẽ giới hạn bản thân trong các công việc không liên quan đến tòa án.

Sự khác biệt lớn so với Anh là một luật sư tố tụng Canada thường làm việc trong một công ty luật cùng với các đồng nghiệp làm tư vấn, thay vì hoạt động độc lập trong các Chambers.

Chương 5: Xu hướng hội tụ và tương lai của nghề luật (2024 - 2025)

Trong giai đoạn 2024-2025, sự phân định giữa luật sư tư vấn và luật sư tố tụng đang trải qua những biến đổi sâu sắc dưới tác động của công nghệ và sự toàn cầu hóa.

5.1. Tác động của AI đối với công việc tư vấn và chuẩn bị tố tụng

Trí tuệ nhân tạo tạo sinh (GenAI) đang làm thay đổi căn bản cách thức luật sư làm việc. Các nhiệm vụ tư vấn truyền thống như rà soát hợp đồng, thẩm định hồ sơ (due diligence) và nghiên cứu án lệ - vốn chiếm phần lớn thời gian của luật sư tư vấn - đang dần được tự động hóa.

Tại thị trường pháp lý Australia năm 2025, nhu cầu về các dịch vụ pháp lý liên quan đến M&A và ESG đang tăng cao, nhưng việc sử dụng AI đã làm giảm thời gian cần thiết cho các tác vụ thủ công. Điều này đẩy các luật sư tư vấn phải chuyển sang các vai trò có tính chất tư vấn chiến lược và quản lý rủi ro cao hơn, vốn trước đây có sự chồng lấn với vai trò đưa ra ý kiến pháp lý của các luật sư tố tụng.

5.2. Sự dịch chuyển sang Giải quyết tranh chấp thay thế (ADR)

Phương thức trọng tài (Arbitration) và hòa giải (Mediation) đang ngày càng được ưa chuộng hơn tố tụng tòa án truyền thống do tính bảo mật và hiệu quả về thời gian. Trong bối cảnh ADR, sự phân chia giữa luật sư tư vấn và luật sư tố tụng trở nên mờ nhạt nhất. Một luật sư trong một phiên trọng tài cần phải sở hữu cả kỹ năng đàm phán của một nhà tư vấn và kỹ năng lập luận của một nhà tố tụng. Điều này thúc đẩy sự xuất hiện của những luật sư “hybrid” có khả năng kiêm nhiệm linh hoạt cả hai vai trò.

5.3. Anh quốc như một trung tâm pháp lý toàn cầu

Bất chấp sự phân tách truyền thống có vẻ “cồng kềnh”, Anh và Wales vẫn duy trì vị thế là trung tâm giải quyết tranh chấp thương mại hàng đầu thế giới. Trong giai đoạn 2023-2024, Tòa án Thương mại Luân Đôn đã đưa ra 196 bản án viết tay, với hơn 61% các bên đương sự đến từ bên ngoài Vương quốc Anh. Sự thành công này một phần nhờ vào chất lượng chuyên môn cực cao của các luật sư tố tụng (barristers) chuyên biệt, những người dành toàn bộ sự nghiệp của mình chỉ để rèn luyện kỹ năng tranh tụng mà không bị phân tâm bởi các công việc quản lý hành chính.

Chương 6: Kết luận và Khuyến nghị

Tổng kết lại, câu trả lời cho câu hỏi liệu luật sư tố tụng có được phép làm tư vấn và ngược lại trong hệ thống Common Law phụ thuộc vào quốc gia và quy định cụ thể của từng tổ chức quản lý hành nghề.

1. Tại Anh và Wales: Có sự kiêm nhiệm về mặt chức năng nhưng bị giới hạn về mặt định chế. Luật sư tư vấn (Solicitor) được phép làm tố tụng tại tòa cấp cao nếu có chứng chỉ HRA. Luật sư tố tụng (Barrister) được phép làm tư vấn trực tiếp cho khách hàng qua Public Access nhưng không được tiến hành các thủ tục tố tụng hành chính và không được giữ tiền khách hàng.
2. Tại Hoa Kỳ: Sự kiêm nhiệm là hoàn toàn được phép và là mặc định về mặt pháp lý. Tuy nhiên, về mặt thực tế, luật sư thường tự nguyện phân tách vai trò để đảm bảo tính chuyên nghiệp và hiệu quả. Việc một luật sư tố tụng giỏi chuyển sang làm tư vấn giao dịch thuần túy là hiếm gặp và ngược lại, do sự khác biệt quá lớn về tư duy và kỹ năng thực hành.
3. Tại các quốc gia khác (Canada, Australia): Xu hướng chung là hợp nhất về mặt danh nghĩa nhưng vẫn duy trì sự chuyên môn hóa trong thực tế, phản ánh nhu cầu tự nhiên của thị trường đối với các chuyên gia có kỹ năng sâu trong từng lĩnh vực.

Đối với những người thực hành luật hoặc khách hàng sử dụng dịch vụ pháp lý, hiểu rõ sự phân định này là tối quan trọng. Việc lựa chọn một luật sư có khả năng kiêm nhiệm hay một chuyên gia thuần túy phụ thuộc vào tính chất của vụ việc: các giao dịch thương mại cần sự tỉ mỉ của tư vấn, trong khi các tranh chấp phức tạp cần sự sắc bén của tố tụng. Sự phát triển của công nghệ như AI trong những năm tới có thể sẽ còn làm mờ nhạt thêm ranh giới này, nhưng cốt lõi của nghề luật - sự bảo vệ quyền lợi khách hàng và thượng tôn pháp luật - vẫn luôn đòi hỏi những chuẩn mực chuyên môn cao nhất dù luật sư đang ở trong vai trò nào.